Por Fabricio Ebone Zardo  

Chover no molhado, insistir em um ato redundante é isto que a Emenda Constitucional Nº 45/2023 irá fazer se aprovada.  

O texto altera o art. 5º da Constituição Federal, para prever como mandado de criminalização a posse e o porte de entorpecentes e drogas afins sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Atualmente a posse ou porte de drogas já é criminalizado, pela lei federal 11.343/06 nos artigos 28º e 33º, na qual um trata do usuário e outro do traficante, desta forma o legislador apenas adiciona um comando legal na qual já é normatizado por outro comando legal.  

Além do mais se aprovada tal Emenda Constitucional, esta viria eivada de vícios constitucionais, afrontando os princípios do direito íntimo e privado, uma vez que, em sua privacidade não causando danos a terceiros não há de se falar em crime.  

Para a sociedade e Poder Judiciário não irá gerar grandes benefícios, uma vez que a norma é repetitiva e seu efeito prático já vem sendo aplicado.  

Agora se o texto constitucional é redundante e inútil, por que fazem?  

Capital eleitoral é a possível resposta, uma vez que o Recurso Extraordinário 635659 repercussão geral tema (506) visando a inconstitucionalidade do artigo 28º da lei federal 11.343/06, na qual abrira espaço para modulação do entendimento do referido artigo no que tange a quantidade de drogas para caracterizar a diferença entre tráfico e usuário, além dos outros fatos caracterizadores, já existentes.  

Está se criando em parte da sociedade brasileira a ideia de que o supremo ira legalizar as drogas, algo que não é a real situação, porém um grupo de legisladores viu a oportunidade de um possível ganho eleitoral, desarquivando uma antiga proposta.  

Desta forma mandam um recado ao seu eleitorado dizendo que estão atuando corretamente nos valores sociais, deixando uma sociedade livre das drogas, este é um tema que ainda gera muito valor eleitoral, para base de futuras campanhas, esta é mais uma medida eleitoreira do que legislativa.

Ademais a possível inconstitucionalidade do artigo 28º não legaliza as drogas no Brasil, apenas é uma jurisprudência não vinculativa, e muito menos tem força de lei, ou seja, não obriga as instâncias inferiores a acatarem, nem as autoridades com poder de polícia, na qual o E. STF reconhece a inconstitucionalidade de tal artigo e sugere a quantidade de drogas que descaracteriza usuário de traficante, a quantidade ainda não foi definida, pois o julgamento está ocorrendo.  

Assim pode ocorrer todo o processo persecutório, investigação, denuncia, réu, e julgamento, para ao fim entender se foi ou não tráfico de drogas, a jurisprudência não vinculativa apenas ajuda no entendimento da lei.  

Reconhecendo a inconstitucionalidade pelo E. STF do referido artigo acima, a PEC nasce morta ou pré-morta, como trata-se de questão já julgada aplica-se a preclusão consumativa, então não necessitaríamos de uma nova ADIN pois o fato já foi julgado, não podendo mais ser suscitado, ainda mais de decisão recente.  

A questão das drogas não é complexo apenas no Brasil este é um dilema mundial na qual várias experiencias já foram aplicadas, mundo a fora, porém nenhuma foi sucesso suficiente para ser adaptada/replicada em outras sociedades, ao ponto de revolver, apenas observamos medidas amenizadoras, quando não redundantes.  

Creio que a medida resolutiva seria o amadurecimento que infelizmente não podemos vencer as drogas, mas podemos ter uma relação mais pacificadora.  

Colocando em pratica a regulamentação do uso das drogas na qual uma lei federal ou RDC ANVISA deveria de quantificar qual quantidade das principais drogas, é permitido para uso pessoal.  

Desta forma teríamos um entendimento normativo claro e específico, taxativo da quantidade, formada esta ideia, deve ser cumulada aos elementos caracterizadores, assim entendemos que o usuário é o indivíduo que não tem quantidade superior a norma e não apresenta os elementos caracterizadores.  

Fabricio Ebone Zardo* é advogado especialista em direito canábico e vice-presidente e diretor jurídico do Instituto de Ciência e Tecnologia Cannabis Brasil.